5.6.  Iuspositivismo de Kelsen

 El iuspositivismo o positivismo jurídico es una corriente de pensamiento jurídico, cuya principal tesis es la separación conceptual de moral y derecho, lo que supone un rechazo a una vinculación lógica o necesaria entre ambos. A la vez, el iuspositivismo define las instituciones jurídicas como un tipo particular de instituciones sociales.¹

Considera el conjunto de normas válidas evitando cualquier tipo de interpretación moral o de valores. La disciplina que lo estudia es la teoría general del derecho, que se encarga de la dimensión normativa dentro del tridimensionalismo jurídico (norma, hecho y valor). Le da igual lo justo o injusto de la aplicación de una norma: el jurista simplemente se limita a acatar lo dictado por ella misma.

No existe una definición universalmente aceptada de iuspositivismo. Sin embargo, sus diferentes versiones tienen en común un planteamiento antimetafísico, defendiendo que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es, exclusivamente, el derecho positivo, y que éste tiene, en su origen y desarrollo, una relación directa con determinados fenómenos sociales.

En alguna de sus versiones, el positivismo jurídico plantea que el derecho es un conjunto de normas dictadas por los seres humanos (por el soberano), a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente válido, con la intención o voluntad de someter la conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas normas.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son distintos. Dado que el derecho existe con independencia de su correspondencia o no con una u otra concepción moral. Una norma jurídica puede existir independientemente de una fundamentación moral; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. Una ley puede ser justa o injusta, aunque lo deseable sea lo primero. Pero una ley inmoral no deja por ello de ser ley.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, llevados al ámbito jurídico varios siglos después porJeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. Sin embargo, el verdadero pilar del iuspositivismo es el jurista austríaco Hans Kelsen, autor de Teoría pura del Derecho.

Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" o "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdaderas leyes, sino que son leyes injustas.

                  5.5. Iusnaturalismo de Locke

 Es el otro gran teórico iusnaturalista inglés del XVII. En Oxford estudió Teología y Filosofía, aunque sus gustos lo inclinaron hacia la medicina. Fue profesor en esa universidad pero también ejerció como preceptor y secretario de un importante político de la época, Lord Ashley Cooper. El apoyo a este personaje y a sus planteamientos liberales le llevo al exilio. De él volvió tras la Revolución de 1688. Esta relación con tales acontecimientos no es casual, porque Locke es el pensador representativo de la "Gloriosa Revolución" de 1688, del nacimiento del Liberalismo inglés, y en buena medida del europeo. Esa Revolución marca la expulsión del último Estuardo y el inicio del recorrido que concluirá en el Estado liberal británico.

Locke (que no era jurista) se ocupó de diversas materias filosóficas. Escribió un muy difundido Tratado sobre el entendimiento humano en el que exponía una teoría empirista del conocimiento influida por el modelo de la Física tal y como se entendía desde el siglo XVI. Su idea básica es que todo lo que conocemos proviene de la experiencia sensorial y de la reelaboración de tales datos por parte de la inteligencia. Ya Hobbes había sentado las bases de este empirismo, y Locke siguió su camino, aunque limara algunas radicalidades hobbesianas.

Muestra de ello es que a la hora de explicar el derecho sus explicaciones son algo más tradicionales, al menos aparentemente. Al igual que Hobbes y que Vázquez de Menchaca, también parte del estado de naturaleza. Y a diferencia de Hobbes sí lo considera un estado jurídico. En él no hay leyes ni gobernantes, sólo individuos libres, pero esa libertad sí es un derecho. Sostiene que el derecho es una cualidad personal y esa idea está ya tan difundida que no considera necesario explicarlo. El derecho es un poder que emana directamente del mismo individuo y se manifiesta en forma de derechos individuales naturales. Los principales son la libertad y la propiedad.

Se ha venido considerando esa consideración "natural" de la propiedad privada una originalidad de Locke. Es cierto que durante siglos el ius commune y los teólogos escolásticos entendieron que esa institución no existía en el estado de naturaleza y que no era de derecho natural, sino de derecho de gentes. Sin embargo, en el siglo XVI algunos juristas integrados en el Humanismo jurídico sostienen con claridad que el derecho de gentes es parte del derecho natural, porque las necesidades sociales comunes a todos los hombres, captadas por su racionalidad, forman parte de lo natural del humano, aunque no tengan carácter inmutable. Igualmente, en el siglo XVII algunos teólogos españoles como Juan de Lugo (1583-1660), discípulo de Francisco Suárez, también mantenían que la propiedad privada era de derecho natural. El curso posterior de la historia del pensamiento occidental dejó olvidados a esos juristas y teólogos y Locke apareció como el primer pensador que había lanzado la idea. Y aunque no sea tan novedosa, desde luego la fundamentación que da a su postura es coherente con su liberalismo: la propiedad es una emanación de la libertad, que él identifica con el derecho natural.

            5.4.Convencionalismo de los sofistas

 Creencia que considera como verdaderos los principios que rigen el comportamiento social, entendiendo que éstos están basados en acuerdos sociales más que en la realidad externa.

El concepto se puede llegar a aplicar a muy distintos campos del conocimiento, desde las reglas de la gramática, hasta la lógica, la ética, el derecho, la ciencia, la moral, la filosofía, etc. Por su parte, el convencionalismo ético está relacionado con el relativismo moral y se opone al universalismo.¹

En la filosofía

En la lingüística, el convencionalismo es una corriente de la filosofía del lenguaje en relación a la edad de las palabras. En términos lingüísticos, ésta defiende la independencia del significante del significado y su arbitrariedad. En el estructuralismo, la lingüística moderna se considera convencionalista desde la perspectiva de Ferdinand de Saussure.

En propiedad, se habla de convencionalistas para hacer referencia a los gramáticos griegos que defendían que las lenguas se pudieron haber originado como un acto de convención entre los hombres. Esta perspectiva se contrapone al los naturalismo, el cuál sostiene que no existe vínculo necesario entre la palabra, el pensamiento y el mundo.

        5.3. Justificación de las normas jurídicas

NORMA JURÍDICA La norma jurídica se puede imponer por la fuerza, la sanción es segura. Tiene como fin la justicia y es igual para todos. En hile, la norma jurídica debe estar escrita ser conocida. Las normas jurídicas constan de estatalidad, es decir, las hace el estado. También existen otro tipo de normas, normas morales, sociales, religiosas, etc, a las normas jurídicas, sólo le importan las relaciones jurídicas y los hechos jurídicos anteriormente explicados. No obstante, hay casos en que a las normas jurídicas sí les importa relaciones no jurídicas, que se toman en cuenta para fines jurídicos. (por ejemplo, la amistad es una relación no jurídica que puede ser tomada en cuenta para echar a una juez si éste es amigo de una de las partes.

Tipos de sanciones Pena (derecho penal), indemnización (derecho civil), nulidad del acto jurídico.

DERECHO el derecho se puede definir de dos maneras, de forma subjetiva y de forma objetiva.

DERECHO OBJETIVO Es el conjunto de normas que regula las relaciones jurídicas al interior de una sociedad. Su finalidad es el orden público, la paz social, principalmente, construir una sociedad justa.

DERECHO SUBJETIVO Son las facultades o prerrogativas que le concede el derecho objetivo a los sujetos. Un ejemplo es el derecho de propiedad, con el cual las personas pueden usar, gozar y disponer de la cosa de la que son dueños. Dentro de la facultad de gozar, podemos ver que el dueño de la cosa puede disfrutar de los frutos naturales (vaca-leche), y de los frutos civiles (obtener dinero de la cosa- arrendar). La facultad de usar se refiere al uso natural del objeto. Finalmente la facultad de disponer se refiere a que el dueño puede en cualquier momento deshacerse de la cosa vendiéndola o regalándola.

DOCTRINA elaboración jurídica que han hecho a lo largo de la historia filósofos y estadista, es una corriente de pensamiento.

En la doctrina jurídica clásica tradicional se habla de los actos jurídicos, cuyo propósito se puede analizar bajo dos puntos de vista, bajo el punto de vista de la persona, por ejemplo en una compraventa, la persona que compra lo hace con el propósito de satisfacer una necesidad, en cambio bajo la perspectiva del derecho, los actos jurídicos se hacen con el propósito de crear, extinguir o modificar derechos.

DELITO PENAL está tipificado por la ley, o sea, la ley describe una conducta que estima reprochable y le asigna una sanción o pena. Los delitos penales están contenidos en el código penal. El delito debe estar necesariamente tipificado por la ley. El delito puede ser consumado, frustrado, o tentativa.

DELITO CIVIL se produce cada vez que una persona ejecuta un hecho lícito que daña a otro.

Si en una pelea una persona daña a otra y la lesiona, hay delito penal por lesiones y civil por daño, por lo tanto, la persona debería cumplir una pena e indemnizar. Este ejemplo demuestra que hay delitos “mixtos” porque en el caso dado el delito estaba tipificado por la ley y además causó daño.

        5.2.Relación entre legalidad y legitimidad

El principio de legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental, conforme al cual todo ejercicio de un poder público debería realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción y no a la voluntad de laspersonas. Si un Estado se atiene a dicho principio entonces las actuaciones de sus poderes estarían sometidas a la constitución actual o al imperio de la ley.

Se considera que la seguridad jurídica requiere que las actuaciones de los poderes públicos estén sometidas al principio de legalidad. El principio se considera a veces como la "regla de oro" del Derecho público, y es una condición necesaria para afirmar que un Estado es un Estado de Derecho, pues en el poder tiene su fundamento y límite en las normas jurídicas. En íntima conexión con este principio, la institución de lareserva de Ley obliga a regular la materia concreta con normas que posean rango de ley, particularmente aquellas materias que tienen que ver la intervención del poder público en la esfera de derechos del individuo. Por lo tanto, son materias vedadas al reglamento y a la normativa emanada por el poder ejecutivo. La reserva de ley, al resguardar la afectación de derechos al Poder legislativo, refleja la doctrina liberal de la separación de poderes.

Esta relación entre el principio de legalidad y el de reserva de la ley esta generalmente establecida -en una democracia- en el llamado ordenamiento jurídico y recibe un tratamiento dogmático especial en elDerecho constitucional, el Derecho administrativo, el Derecho tributario y el Derecho penal. A cumplir una condena a los que se les implica la sentencia para retomar el crimen que pudo haber ocurrido.

La legitimidad, es un término utilizado en la teoría del Derecho, en la ciencia política y en filosofía que define la cualidad de ser conforme a un mandato legal.

En ciencia política es el concepto con el que se enjuicia la capacidad de un poder para obtener obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción que supone la amenaza de la fuerza, de tal forma que un Estado es legítimo si existe un consenso entre los miembros de la comunidad política para aceptar la autoridad vigente. En este sentido el término tiene sus orígenes en el derecho privado sucesorio y aparece vinculado a la política en relación con la restauración monárquica tras la Revolución francesa. Esta apelación inicial a criterios tradicionales como justificación ética del ejercicio personal del poder es aceptada por Max Webercomo uno de los tres tipos de legitimidad junto con la legitimación carismática (los subordinados aceptan el poder basándose en la santidad, heroísmo o ejemplaridad de quien lo ejerce) y la legitimación racional (los subordinados aceptan el poder de acuerdo con motivaciones objetivas e impersonales); convirtiéndola prácticamente en sinónimo de legalidad.¹

   5.10.Problemas a los que se enfrenta el ejercicio    de los derechos civíles y políticos de la DUDH

  Estos son llamados los derechos de primera generación y su origen se remonta hace aproximadamente doscientos años y entraron en la corriente principal de la discusión filosófica y política durante los siglos XVII Y XVIII bajo los términos de “derechos naturales” y “derechos del hombre”.

Debido a los abusos que se cometieron a los derechos de las personas durante la segunda guerra mundial, propiciaron el reconocimiento universal de estos derechos.

Los derechos civiles son los siguientes:

Ø      Derecho a la vida y a la Integridad Física y Mental

Ø      Derecho a la libertad y a la seguridad de la persona, incluido el derecho a un juicio justo.

Ø      Derecho a la inviolabilidad del hogar y de la correspondencia

Ø      Derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, así como a la opinión y expresión.

Los derechos políticos son:

Ø      Derecho a la libertad de reunión y asociación

Ø      Derecho a elegir y a ser elegido, y a participar en los asuntos públicos.

Ø      Derecho a poder demandad a la autoridad pública.

             5.1.  Relación entre ética y derecho

 La relación entre la ética y el derecho constituye uno de esos temas verdaderamente clásicos, tan inagotables como la realidad del hombre implicada en ellos, y que cada época está llamada a reconsiderar. El tema de fondo permanece inalterado, las variaciones en torno a él son diversísimas. Puesto que se trata de una materia que afecta a la vida individual y social, en cada contexto cultural aparecen nuevos aspectos y nuevos problemas.

En épocas no muy lejanas era tal vez oportuno subrayar especialmente las diferencias entre el orden moral y el orden jurídico, para evitar confusiones. Basta pensar en dos situaciones, completamente diversas entre sí, pero coincidentes en exigir la acentuación de la distinción entre moral y derecho: ciertas contaminaciones de tipo jurídico en el modo de concebir la moralidad cristiana, como si ésta consistiera en el mero cumplimiento de algunas obligaciones más bien externas y formales; la tendencia de los totalitarismos del siglo XX a absorber el individuo en la colectividad, proclamando un ethos en el cual la dimensión jurídica –a su vez identificada con la política– se presentaba como horizonte definitivo de la existencia humana.

En nuestro tiempo esos riesgos parecen remotos. Incluso se podrían considerar definitivamente superados, si bien un sano realismo nos ha de prevenir en contra de ilusiones de ese tipo. Por lo demás, quizá no sería demasiado rebuscado detectar síntomas de una cierta confusión entre la ética y el derecho en diversos fenómenos del pensamiento y de la vida contemporánea. En efecto, al vaciarse la ética por el olvido de su fundamento ontológico en la persona, se tiende a buscar en el derecho, o mejor dicho en las reglas de la convivencia social, una especie de sucedáneo de la moral personal; y las declaraciones más tajantes de individualismo pueden esconder intolerancias muy profundas, sobre todo hacia quienes afirman determinados deberes sociales que resultan incómodos para algunos titulares del poder social.

Sin embargo, la cuestión fundamental de nuestro tiempo es más bien otra: la relativa a la separación e independencia que se querría establecer entre la ética y el derecho. Obviamente nadie negará que hay influjos mutuos: el mundo jurídico acoge y promueve determinados valores morales; es frecuente hablar de cuestiones morales en el ámbito del sistema de elaboración de las normas y de la administración de la justicia. A pesar de esto, ha llegado a ser muy común la idea que concibe la ética y el derecho como dos sistemas de regulación del comportamiento humano, que serían de suyo autónomos entre sí.